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ANALYSE : De la possibilité d’arbitrage des personnes morales de droit public en droit OHADA

Si avant l’avènement du droit OHADA, la prohibibition de l’arbitrabilité des personnes morales de droit public ne prend pas la même forme aussi bien en droit interne qu’en droit international, dès son arrivée, le législateur OHADA a formellement consacré l’arbitrabilité des personnes morales de droit public.

 

Charlemagne Obougnon Gbénou DAGBEDJI, Docteur en Droit privé ATER à l’Université Jean Moulin Lyon 3 (R. France)

L’arbitrabilité est généralement définie comme l’aptitude d’un litige à être tranché par voie d’arbitrage M. S. Ousmanou

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Cette explication prend uniquement en compte l’aspect objectif de l’arbitrabilité. Or, il importe aussi d’envisager sa dimension subjective. La synthèse proposée par M. D. C. Sossa à ce sujet, semble bien restituer les notions subjective et objective de l’arbitrabilité qui, selon lui

s’entend de la qualité de ce qui est arbitrable, c’est-à-dire, ce qui peut être soumis à l’arbitrage, qu’il s’agisse des parties ou de la matière du litige.

 

Pris ainsi, cette thèse place l’arbitrabilité au cœur des dérogations qui excluent les personnes publiques de la compétence de l’arbitre ainsi que les contrats auxquels elles sont parties. Le droit OHADA en prendra le contre-pied parfait. Engagé pour l’efficacité des conventions, il fait fi des considérations protectrices des personnes publiques, en admettant formellement leur arbitrabilité. Elles peuvent alors, abstraction faite à leurs privilèges, signer une clause compromissoire sans pouvoir la remettre en cause. Ce qui renvoie à l’abolition logique de toute sorte de spécificités intrinsèques à l’arbitrage impliquant les acteurs étatiques.

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La prohibition de l’arbitrabilité

L’interdiction de l’accès des personnes morales de droit public à l’arbitrage varie en fonction des matières. En droit interne, les personnes publiques sont exclues de l’arbitrage en vertu des prérogatives dont elles sont titulaires. Or, dans la plupart des États signataires du traité OHADA, il a vraiment existé un principe général d’inarbitrabilité des personnes morales de droit public. Ce que traduit M. J.-M. Jacquet à travers cette contribution :

l’on ne pouvait plus être net : la prohibition de recourir à l’arbitrage reposait bien sur la qualité de la personne publique partie au litige et le fait que l’activité entreprise, dans son objet ou son mode, relève du droit privé, a été considéré comme impuissant à supprimer ou déplacer la prohibition.

La prohibition de l’arbitrabilité des parties a été élargie au droit privé et imposée dans l’ordre juridique interne des États-parties par l’effet de la réception de différentes législations françaises. Au Togo, au Tchad et au Gabon, ce principe est devenu une réalité, suite à l’introduction du Code de procédure civile français de 1806 dans les colonies françaises d’Afrique. Si, en droit interne, les personnes publiques ne pouvaient souscrire à des clauses compromissoires, elles cédaient le plus souvent dans le commerce international sous la pression des partenaires privés.

Le caractère conventionnel du droit international de l’investissement, a permis un certain fléchissement du principe d’inarbitrabilité. Toute chose à l’origine de la participation active des personnes publiques africaines à l’arbitrage du Centre International pour le Règlement des Différends relatifs aux Investissements. La jurisprudence de ce centre a prouvé qu’en l’absence de toute mauvaise foi de la part d’une personne publique, le principe n’est pas rigide. Une mesure qui n’a nullement remis en cause la valeur de la prohibition de l’arbitrabilité. Se basant sur le droit posé et interprété en France, le régime de l’arbitrabilité a été hostile aux personnes publiques africaines. Mais avec l’effet du temps, la prohibition s’est amenuisée et les législations ayant défini le destin de ce principe connaissent encore des tergiversations.

L’arbitrabilité énoncée en droit OHADA

Depuis l’avènement de l’OHADA, le législateur a, de manière impérative, affirmé avec solennité, l’arbitrabilité des personnes morales de droit public. Dans un énoncé, il est mentionné que l’engagement matérialisé par une clause compromissoire est une manifestation de la volonté de voir régler les litiges postérieurs par voie d’arbitrage. Celui-ci finit par conduire à un régime processuel de droit commun, mettant un terme aux privilèges de puissance publique. A la question de savoir si le législateur doit maintenir les personnes publiques à l’écart de l’arbitrage ou si, en sens opposé, les habiliter à conclure de telles conventions, il s’explique aux termes des dispositions de l’alinéa 1er de l’article 2 de l’AUA.

Toute personne physique ou morale peut recourir à l’arbitrage (…). Les États et les autres collectivités publiques territoriales ainsi que les établissements publics peuvent également être parties à l’arbitrage (…)

 

Mais une exception est remarquable. Selon une certaine tendance doctrinale, l’arbitrabilité des acteurs étatiques s’interpréterait de manière stricte, sans pouvoir s’appliquer aux catégories de personnes morales non définies par la loi. Mais certains courants dominants de « la pensée juridique OHADA », à l’instar de l’opinion de M. G. Kenfack Douajni, prônent une interprétation pragmatique. À la question : « Qu’est-ce que le législateur a voulu dire ? », il répond : « L’État et ses démembrements. Ce n’est pas une liste limitative, c’est l’État et ses démembrements. Dorénavant, même en droit interne l’État et ses démembrements peuvent arbitrer. Voilà la substance du texte, et c’est la seule façon de comprendre ». C’est pour cela que les notions de « personnes morales de droit public », de « l’État et ses démembrements » ou de « l’État et ses émanations » peuvent être indistinctement employées pour rendre compte de cette même catégorie juridique. Une avancée qu’il convient de justifier.

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Justification

L’inarbitrabilité des personnes publiques est justifiée par l’exorbitance de leur statut. A la différence des personnes physiques, l’État et ses démembrements étaient exclus de la compétence des tribunaux arbitraux. L’exclusion tenait essentiellement aux privilèges et immunités étatiques. Du coup, en venir à consacrer l’arbitrabilité des personnes publiques, c’est les soumettre aux règles processuelles de droit commun qui gouvernent l’arbitrage. Or, il aurait été sans intérêt si les opérateurs étatiques, parties à l’arbitrage, pouvaient conserver les avantages liés à leur statut. C’est en cela que l’arbitrabilité participe de l’éviction des privilèges dont ils sont titulaires. Le rôle que joue l’arbitrabilité se déduit aisément de l’arbitrage interne et international.

« On pensait que l’État en particulier n’était justiciable que de ses propres tribunaux », constatait M. J.-M. Tchakoua. En effet, dans l’arbitrage interne, il faut souligner jusqu’à quel degré le privilège de juridiction a pu être un obstacle à l’arbitrabilité des personnes publiques. Or, les personnes morales de droit public en général, même exerçant des activités de gestion, se doivent de demeurer des justiciables des tribunaux étatiques, quel qu’en soit l’ordre. La règle était si rigide que, face au privilège de juridiction, certains ont pu déduire, une incapacité des personnes morales de droit public à compromettre. Alors, il faut combiner le principe d’inarbitrabilité avec le privilège de juridiction pour en dégager l’incompatibilité. À la différence du statut interne des privilèges étatiques, le droit international s’accommode plus aisément avec le principe d’immunité de juridiction qu’avec celui de privilège de juridiction.

Si celui-ci, par son effet dérogatoire, dénie la compétence des juridictions autres que celles légalement habilitées, celui-là, est un obstacle prohibitif à la compétence des fors étrangers. Les immunités de juridiction sont en quelque sorte, « les privilèges permettant à l’État de refuser d’être jugé par d’autres juridictions que les siennes (…) ». Mais s’en servir pour justifier l’inarbitrabilité de l’État peut susciter des réserves. La thèse volontariste qui fonde l’arbitrage exclut son rattachement à tout ordre étatique. Il s’agit pour Ph. Leboulanger, de la « soumission de l’État à la juridiction d’un arbitre ou d’un tribunal arbitral qui ne tiennent leurs pouvoirs que de l’accord des parties et qui, (…) ne jugent pas au nom de l’État sur le territoire duquel ils siègent ».

Il faut alors se convaincre de ce que l’arbitre dans ce cas ne statue au nom d’aucune souveraineté comme le ferait le juge étatique. Il détiendrait son pouvoir de juger de la volonté exclusive des parties à la convention d’arbitrage. Dès lors, l’argument tiré de l’immunité de juridiction, expression de la souveraineté internationale est inopérant. Tel a été le sens de la jurisprudence arbitrale internationale et aussi celle étrangère à l’OHADA. Le rôle joué par l’arbitrabilité des personnes publiques est fondamental à l’éviction des prérogatives étatiques. Elle a contribué à éliminer le privilège de juridiction ainsi que l’immunité de juridiction. Mais cela n’a pas suffi au législateur de l’OHADA pour garantir l’efficacité de l’arbitrage. Il a érigé aux mêmes fins, le principe de l’inopposabilité des avantages exorbitants de droit interne.

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Auteur : Charlemagne Obougnon Gbénou DAGBEDJI, Docteur en Droit privé ATER à l’Université Jean Moulin Lyon 3 (R. France)

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